Fristlose Kündigung wegen XING-Eintrag

– Bezeichnung als „Freiberufler“ während laufendem  Arbeitsverhältnis Konkurrenztätigkeit?

 

Immer wieder sind Posts oder Einträge in sozialen Netzwerken Anlass für eine Kündigung, z.B. weil sie beleidigenden Charakter haben oder anderweitig im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis allgemeine Persönlichkeitsrechte verletzten. Auch Neben- oder Wettbewerbstätigkeiten lassen sich solchen Einträgen oder Posts hin und wieder entnehmen. In einer neueren Entscheidung des LAG Köln (Urt. v. 07.02.2017 – 12 Sa 745/16) ging es um einen solchen vom Arbeitgeber zum Anlass für eine fristlose Kündigung genommenen Wettbewerbsverstoß.

 

Zwischen dem Arbeitnehmer, der als Assistenz der Geschäftsleitung eingestellt, aber faktisch als Sachbearbeiter in der Steuerberatung tätig war, war vereinbart, dass der Arbeitnehmer an einen Fortbildungslehrgang mit dem Ziel der Absolvierung des Steuerberaterexamens, teilnehmen sollte. Allerdings wurde bereits wenige Monate später zwischen den Parteien ein Aufhebungsvertrag geschlossen, nachdem das Arbeitsverhältnis zum 31.03.2016 enden sollte und der einen ausdrücklichen Verweis auf das bestehende Wettbewerbsverbot enthielt. Anfang März 2016 stellte der Arbeitgeber fest, dass der Arbeitnehmer auf seinem XING-Profil als aktuelle Tätigkeit „Steuerberatung“ angegeben hatte. Zudem ist der Name des Arbeitgebers aufgeführt. Unter dem aktuellen Status fand sich die Angabe „Freiberufler“. Dem Arbeitgeber war zudem bekannt, dass der Vater des Arbeitnehmers eine eigene Steuerberatungskanzlei betreibt. Noch am gleichen Tag kündigte der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis fristlos.

Das LAG Köln hat die Kündigung allerdings mangels Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot als unwirksam angesehen. Ein Verstoß gegen das arbeitsvertragliche Wettbewerbsverbot, welches sich ohne ausdrückliche Vereinbarung bereits aus § 60 HGB ergibt, könne zwar an sich einen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung darstellen. Das Wettbewerbsverbot gilt allerdings nur bis zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Darüber hinaus besteht kein gesetzliches Verbot einer Konkurrenztätigkeit. Zudem sind dem Arbeitnehmer bereits vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses sog. Vorbereitungshandlungen erlaubt, etwa die Erstellung eines Business-Plans oder die Verhandlung eines Gewerbemietvertrages. Verboten ist während der Dauer des Arbeitsverhältnisses allerdings jede aktiv werbende Tätigkeit, insbesondere das aktive Abwerben von Kunden.

Eine solche aktiv werbende Tätigkeit ergab sich aus dem XING-Profil des Arbeitnehmers nach Auffassung des LAG Köln nicht. Der Statuseintrag „Freiberufler“ war zwar unzutreffend, da der Arbeitnehmer im März 2016 noch Angestellter war. Hierin vermochte das LAG Köln allerdings noch keine aktive Konkurrenztätigkeit zu erkennen. Insbesondere sei dem Profil zu entnehmen gewesen, dass der Arbeitnehmer noch bis 03/2016 bei dem bisherigen Arbeitgeber tätig sei. Bei den Kunden wurde damit nicht der Eindruck erweckt, der Arbeitnehmer werde freiberuflich für andere Auftraggeber tätig. Auch waren auf dem Profil unter der Rubrik „Ich suche“ keinerlei Eintragungen gemacht. Dass der Arbeitnehmer in der Rubrik „Ich biete“ auf seine beruflichen Tätigkeiten und Fähigkeiten und auf eine „freie Mitarbeit“ hingewiesen hatte, änderte daran nichts. Das LAG Köln gelangte auch insofern zu dem Schluss, dass sich hieraus nicht entnehmen lasse, der Arbeitnehmer würde für eine Konkurrenztätigkeit zur Verfügung stehen. Im Ergebnis begründete daher die Gestaltung des XING-Profils jedenfalls ohne hinzutreten weiterer Umstände keinen Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot, wobei dem LAG Köln insbesondere auch der Wechsel eines Mandanten des Arbeitgebers zur Steuerberatungskanzlei des Vaters des Arbeitnehmers nicht ausreichte. Weiter verweist das LAG Köln noch darauf, dass bei der kurzen Restlaufzeit des Arbeitsverhältnisses von 22 Tagen eine Abmahnung als vorangiges milderes Mittel auszusprechen gewesen wäre. Die fristlose Kündigung hatte daher keinen Bestand.