Unwirksame Freistellungswahl auf Grund fehlender Beratung mit dem Arbeitgeber?

§ 38 BetrVG ermöglicht Betriebsräten ab einer Betriebsgröße von regelmäßig mehr als 200 Arbeitnehmern einzelne Betriebsratsmitglieder von der beruflichen Tätigkeit freistellen zu lassen. Die freizustellenden Betriebsratsmitglieder werden vom Betriebsrat in geheimer Wahl nach Beratung mit dem Arbeitgeber gewählt. Welche Konsequenzen es haben soll, wenn der Betriebsrat eine vorherige Beratung mit dem Arbeitgeber unterlässt, war bislang umstritten.

Das BAG (Beschl. v. 22.11.2017 – 7 ABR 26/16) hat sich Ende 2017 der Auffassung angeschlossen, dass ein Verstoß gegen die Beratungspflicht weder zur Anfechtbarkeit noch zur Nichtigkeit der Freistellungswahl führt. Es handele sich dabei nicht um eine wesentliche Vorschrift über die Durchführung der Wahl, sondern konkretisiere im Vorfeld der Wahl das Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat aus § 2 Abs. 1 BetrVG. Das Beratungserfordernis schütze alleine Belange des Arbeitgebers, da dieser hierdurch die Möglichkeit erhalten solle, etwaige Bedenken gegen die beabsichtigte Freistellungswahl zu äußern. Dem berechtigten Interesse des Arbeitgebers Meinungsverschiedenheiten über die sachliche Vertretbarkeit der Freistellungswahl klären zu können, trägt das in § 38 Abs. 2 S. 4 – 7 BetrVG geregelte Einigungsverfahren Rechnung. Neben diesem Regelungsmechanismus besteht nach Auffassung des BAG keine Notwendigkeit für eine parallel mögliche und ggf. zeitaufwändige Wahlanfechtung. Letztlich soll es somit alleine der Entscheidung des Arbeitgebers bleiben, ob er eine Freistellungswahl trotz fehlender Beratung im Vorfeld für sachlich vertretbar hält oder nicht.